45 Личная, прямая или косвенная заинтересованность

Прокурор разъясняет — Прокуратура Ненецкого автономного округа

Федеральным законом от 5 октября 2015 г. N 285-ФЗ внесены изменения в отдельные законодательные акты Российской Федерации.

Федеральным законом предусматривается установление обязанности для лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации и государственные должности субъектов Российской Федерации, сообщать о личной заинтересованности при исполнении должностных (служебных) обязанностей, которая может привести к конфликту интересов, и принимать меры по предотвращению такого конфликта.

Указанным Федеральным законом в статью 10 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» введено универсальное определение понятий «конфликт интересов» и «личная заинтересованность».

Так, под конфликтом интересов понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий).

Под личной заинтересованностью понимается возможность получения доходов в виде денег, иного имущества, в том числе имущественных прав, услуг имущественного характера, результатов выполненных работ или каких-либо выгод (преимуществ) лицом, и (или) состоящими с ним в близком родстве или свойстве лицами (родителями, супругами, детьми, братьями, сестрами, а также братьями, сестрами, родителями, детьми супругов и супругами детей), гражданами или организациями, с которыми лицо, и (или) лица, состоящие с ним в близком родстве или свойстве, связаны имущественными, корпоративными или иными близкими отношениями.

Указанным Федеральным законом внесены изменения в Трудовой кодекс Российской Федерации, в федеральные законы «О прокуратуре Российской Федерации», «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации», «О Судебном департаменте при Верховном Суде Российской Федерации», «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», «О Центральном банке Российской Федерации», «О государственной гражданской службе Российской Федерации», «О муниципальной службе в Российской Федерации», «О противодействии коррупции», «Об особенностях прохождения федеральной государственной гражданской службы в системе Министерства иностранных дел Российской Федерации», «О безопасности», «О Следственном комитете Российской Федерации», «О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и «О Счётной палате Российской Федерации».

Вконтакте
LiveJournal
Facebook
Twitter

Прокуратура
Ненецкого автономного округа

Прокуратура Ненецкого автономного округа

13 октября 2015, 16:10

Федеральным законом определены понятия «конфликт интересов» и «личная заинтересованность»

5 этапов выявления конфликта интересов в закупках

Сфера закупок связана со значительным объемом средств, выделяемых как бюджетной системой, так и частным сектором, и поэтому для нее характерен серьезный уровень коррупционных нарушений. Как правило, к подобным нарушениям приводит личная заинтересованность участников закупочной деятельности. Разберемся, как правильно организовать работу по выявлению и предупреждению конфликта интересов и выстроить соответствующую комплаенс-систему.

В мае 2020 г. Минтруд России утвердил Методические рекомендации, где даны руководящие указания организациям, закупающим товары, работы или услуги в соответствии с федеральными законами от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) и от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ). Задача рекомендаций — оказать консультативную помощь в работе, направленной на выявление личной заинтересованности государственных и муниципальных служащих и сотрудников компаний при осуществлении закупок, которая приводит или может привести к конфликту интересов.

Меры по выявлению и урегулированию личной заинтересованности должны приниматься прежде всего организациями, участвующими в закупках для обеспечения государственных и муниципальных нужд, поскольку требование о недопущении конфликта интересов установлено для них на законодательном уровне (п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ). Однако данные рекомендации применимы к любой компании, которая взаимодействует с контрагентами, поскольку неурегулированный конфликт может привести к серьезным последствиям: взяточничеству, внутреннему (корпоративному) мошенничеству и другим коррупционным явлениям. А это повлечет для компании серьезные финансовые потери и ущерб ее репутации, а также риск административной и даже уголовной ответственности.

Помимо этого, любая компания независимо от формы собственности и сферы деятельности обязана разрабатывать и принимать меры по противодействию коррупции (ст. 13.3 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», далее — Закон о противодействии коррупции). В их число входят и направленные на предотвращение и урегулирование конфликта интересов.

Организовать эту работу поможет алгоритм, включающий пять этапов.

Система по выявлению личной заинтересованности требует больших ресурсов: от штата сотрудников до времени, затраченного на обработку и анализ информации. Причем с ростом оборота увеличиваются и затраты на такой контроль.

Определение понятий

Личная заинтересованность — возможность получения доходов в виде денег, иного имущества, в том числе имущественных прав, услуг имущественного характера или каких-либо выгод (преимуществ) как непосредственно самим служащим, так и состоящими с ним в близком родстве или свойстве лицами (родственниками, друзьями, знакомыми и т. д.). Ситуация личной заинтересованности может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение лицом его должностных (служебных) обязанностей, то есть привести к конфликту интересов (ч. 2 ст. 10 Закона о противодействии коррупции).

Конфликт интересов — ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий) (ч. 1 ст. 10 Закона).

Этап 1. Определение субъектов, ответственных за организацию работы по недопущению конфликта интересов

Этап 2. Выявление направлений проверки и определение круга подлежащих ей лиц

руководитель заказчика;
члены коллегиального органа по закупкам (например, члены приемочной комиссии, комиссии по осуществлению закупок);
должностные лица контрактной службы или контрактный управляющий;
сотрудники, заинтересованные в закупке (например, участвующие в описании ее объекта);
иные лица, в ней участвующие.

размер цены контракта по закупке;
коррупционную емкость предмета (сферы) закупки (строительство, в том числе жилищное, здравоохранение и т. д.);
частоту заключаемых контрактов с одним и тем же поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с точки зрения возможного установления неформальных связей между конечным выгодоприобретателем — работником и представителем контрагента.

в которой работает близкий родственник члена комиссии либо иного сотрудника, заинтересованного в закупке;
в которой ранее работал член комиссии либо иной заинтересованный сотрудник; при этом важно не столько должностное положение на предыдущем месте работы, сколько решение вопроса, остались ли у данного служащего связи с ним, которые могли повлиять на принятие им решения;
в которой у члена комиссии либо у иного сотрудника, заинтересованного в закупке, есть доля участия в уставном капитале — такие лица являются учредителями (соучредителями);
ценные бумаги которой в собственности у члена комиссии либо у иного работника, заинтересованного в закупке, в том числе иных лиц, с которыми у него корпоративные, имущественные или иные близкие отношения (например, фактические брачные отношения (сожительство); общие дети; дружеские отношения; бывшие супруги и т. д.).

Нередко встречаются также случаи, когда в закупке товаров, являющихся результатами интеллектуальной деятельности, участвуют работники, чьи родственники или иные лица, с которыми у него корпоративные, имущественные или иные близкие отношения, владеют исключительными правами.

Этап 3. Сбор информации и формирование профилей работников, участвующих в закупке

Рекомендуется сформировать профиль каждого работника, участвующего в закупочной деятельности, и включить таких сотрудников в перечень лиц, обязанных представлять сведения о своих доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, а также подобную информацию об их супругах и несовершеннолетних детях. Эти данные — базис для выявления возможной заинтересованности. Однако для полноценного и комплексного анализа и построения цепочки связей их может быть недостаточно.

добровольное ежегодное представление работниками декларации о возможной личной заинтересованности, например в форме анкетирования;
информация, размещенная в Интернете, в том числе соцсетях;
личные беседы с работником.

наименование, фирменное наименование (при наличии); место нахождения (для юрлица), почтовый адрес участника закупки; ИНН (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника закупки; Ф. И. О. (при наличии); паспортные данные; место жительства (для физлица); номер контактного телефона;
выписка из ЕГРЮЛ или засвидетельствованная в нотариальном порядке ее копия (для юрлица); выписка из ЕГРИП или засвидетельствованная в нотариальном порядке ее копия (для ИП); копии документов, удостоверяющих личность (для иного физлица); надлежащим образом заверенный перевод на русский язык документов о госрегистрации юридического или физического лица в качестве ИП согласно законодательству соответствующего государства (для иностранного лица);
документ, подтверждающий полномочия лица на действия от имени участника закупки — юрлица (копия решения о назначении или об избрании либо копия приказа о назначении физлица на должность, в соответствии с которыми оно правомочно действовать от имени участника закупки без доверенности), и иные связанные с этой обязанностью документы;
копии учредительных документов участника закупки (для юрлица);
иные представленные участником закупки документы.

Для информации

Этап 4. Перекрестный анализ

Обратите внимание

Примеры индикаторов приведены в материалах «Серая книга», подготовленных проектом ОНФ «За честные закупки» и размещенных на сайте zachestnyezakupki.onf.ru.

Отдельное внимание подразделение ПКП уделяет информации о субподрядчиках (соисполнителях) по контракту. Перекрестный анализ их профилей с профилями работников позволяет найти возможные связи, свидетельствующие об имеющейся у последних заинтересованности, в частности в участии соответствующих лиц как субподрядчиков (соисполнителей).

Может быть проведена также проверка для установления фактов нарушений Закона о противодействии коррупции. Например, фактов навязывания услуг — понуждения со стороны работника заключить договор субподряда с аффилированной с ним организацией.

Этап 5. Профилактика коррупционных рисков

Помимо аналитической работы значительное внимание следует уделять также профилактике.

Юрист убедил мирового судью удовлетворить заявленный ему отвод

Как сообщил «АГ» юрист Правового центра «Капустин и партнеры» Андрей Капустин, ему удалось добиться отвода мирового судьи, ранее рассматривавшего дело об административном правонарушении в отношении Т., интересы которой он представляет.

16 февраля сотрудник ГИБДД остановил машину, за рулем которой была Т. Он почувствовал запах алкоголя и предложил ей пройти медицинское освидетельствование, однако женщина отказалась. Тогда сотрудники ГИБДД составили протокол административного правонарушения по ч. 1 ст. 12.26 КоАП.

7 июня мировой судья судебного участка № 6 Ленинского судебного района г. Владивостока Приморского края Татьяна Ярмоленко рассмотрела материалы дела. В суде Т. рассказала, что курит в машине электронные сигареты с разными вкусами. По ее словам, когда она пояснила сотрудникам ГИБДД, что работает в магазине и не может поехать на медосвидетельствование, так как открывает его, инспекторы остановили понятых. Сотрудники ГИБДД сказали, что она должна при них подтвердить свой отказ, что Т. и сделала. Инспекторы также записали, что якобы изымают машину, хотя она на ней поехала дальше на работу. В ее копии протокола о направлении на медосвидетельствование не было указано, что она отказалась от него.

В связи с этим представитель женщины, Андрей Капустин, указывал суду на то, что была нарушена процедура направления на медосвидетельствование, так как Т. не предложили пройти его на месте.

Тем не менее судья Татьяна Ярмоленко посчитала, что состав административного правонарушения по ст. 12.26 КоАП имеет в правовом смысле формальный характер и образуется не по поводу нахождения водителя в состоянии алкогольного опьянения либо в трезвом виде, а в случае его отказа от законного требования сотрудника полиции по прохождению освидетельствования, и считается совершенным с момента отказа водителя от прохождения медосвидетельствования. Невыполнение указанного требования представляет собой оконченный состав административного правонарушения, отметила судья. Факт отказа от прохождения медосвидетельствования подтверждается имеющимися доказательствами, а нарушений порядка привлечения Т. к ответственности – не установлено.

Татьяна Ярмоленко посчитала довод о том, что инспектор не предложил пройти медосвидетельствование на месте, несостоятельным, поскольку Т. в протоколе не указала, что ее права нарушены и ей не предложено пройти медосвидетельствование. Нарушение процедуры направления на медосвидетельствование тоже не подтверждается. Указание на то, что не подчеркнут отказ от прохождения медосвидетельствования, не свидетельствует об отсутствии в действиях Т. административного правонарушения, отметила судья.

Таким образом, Т. была признана виновной, ей было назначено наказание в виде штрафа в 30 тыс. руб. с лишением права управлять транспортным средством на 1,5 года.

28 июля Ленинский районный суд г. Владивостока Приморского края рассмотрел жалобу на постановление мирового судьи. Вторая инстанция отметила, что суд удовлетворил ходатайство о вызове понятых, но доказательств того, что они были уведомлены, нет. В связи с этим районный суд направил материалы дела на новое рассмотрение мировому судье судебного участка № 6 Ленинского судебного района г. Владивостока.

29 сентября, при новом рассмотрении дела Андрей Капустин ходатайствовал об отводе Татьяне Ярмоленко, поставив под сомнение ее беспристрастность. Он указал, что у судьи уже сформировалось внутреннее убеждение в отношении виновности Т., которое выразилось в ранее вынесенном постановлении. Кроме того, повторное рассмотрение фактически лишает Т. не только права на беспристрастный суд, но и права на эффективное средство правовой защиты, указывал юрист.

Изучив ходатайство, судья Татьяна Ярмоленко посчитала его обоснованным и определила устраниться от участия в производстве по делу об административном правонарушении. Она передала его председателю Ленинского районного суда для определения территориальной подведомственности.

В комментарии «АГ» Андрей Капустин отметил, что случай с удовлетворением судьей заявления о собственном отводе, заявленном участником процесса, фактически является уникальным. Вместе с тем он сообщил, что дело уже было рассмотрено, и Т. повторно признана виновной. Судебный акт будет обжаловаться.

Партнер юридической группы «Гречкин и Партнеры» Тимур Алиев отметил, что, несмотря на то что норма Конвенции о защите прав человека и основных свобод, устанавливающая право на справедливое разбирательство дела независимым и беспристрастным судом, находит свое отражение во всех процессуальных кодексах России, в ряде законов, в том числе в Законе о статусе судей, а также в правовой позиции Конституционного Суда, практика отводов носит негативный характер. Однако с точки зрения вышеперечисленных законов для отвода судьи достаточно лишь косвенных доказательств, вызывающих сомнения в независимости и беспристрастности суда.

При этом Тимур Алиев указал, что мотивированность отвода на сам отвод почти не влияет. «Но здесь можно выделить некое исключение – это случаи, когда основанием для отвода является служебная или родственная связь судьи и стороны по делу», – отметил он. Тимур Алиев обратил внимание, что перечень оснований для отвода зависит от того, в рамках какого судопроизводства заявляется отвод, однако во многом основания совпадают.

Судья в отставке Татьяна Пирожкова посчитала, что оснований для удовлетворения ходатайства об отводе не имелось, поскольку в своем решении районный суд указал на допущенные мировым судьей в ходе рассмотрения дела процессуальные нарушения, а именно на необходимость допросить в качестве свидетелей понятых. В ст. 29.2 КоАП указаны обстоятельства, исключающие возможность рассмотрения дела об административном правонарушении судьей, к числу которых относятся наличие родственных отношений либо личная, прямая или косвенная заинтересованность в разрешении дела. Кроме того, Конституционный Суд допускает неоднократное рассмотрение дел одним и тем же судьей, если нет сомнений в объективности и беспристрастности судьи, рассматривающего дело, указала она.

Вместе с тем Татьяна Пирожкова указала, что наличие процессуальных нарушений, допущенных мировым судьей, не может свидетельствовать о заинтересованности судьи в исходе дела. Кроме того, после удовлетворения ходатайства об отводе мирового судьи дело об административном правонарушении было рассмотрено другим мировым судьей 10 ноября с вынесением постановления о назначении наказания по ч. 1 ст. 12.26 КоАП, заметила судья в отставке. «В целом ходатайства об отводе судьи и других участников процесса, заявленные в ходе рассмотрения уголовных, гражданских, административных и дел об административных правонарушениях, заявляются участниками процесса часто, но удовлетворяются только в случаях наличия в мотивировочной части оснований для отвода, предусмотренных законом», – заключила Татьяна Пирожкова.

Статья 61 УПК РФ. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу (действующая редакция)

1. Судья, прокурор, следователь, начальник органа дознания, начальник подразделения дознания, дознаватель не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу;

2) участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, помощника судьи, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья также — в качестве дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу;

3) является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу.

2. Лица, указанные в части первой настоящей статьи, не могут участвовать в производстве по уголовному делу также в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела.

3. Наличие информации о внепроцессуальном обращении, поступившем судье по уголовному делу, находящемуся в его производстве, само по себе не может рассматриваться в качестве основания для отвода судьи.

URL
HTML
BB-код
Текст

Комментарий к ст. 61 УПК РФ

1. Личная заинтересованность в деле судьи, прокурора, следователя, дознавателя несовместима с публичным характером уголовного процесса. Несовместима с ним и личная заинтересованность иных, помимо дознавателя, работников органа дознания, которые могут осуществлять неотложные следственные действия (ст. 157) начальника подразделения дознания, а также руководителя следственного органа. Хотя о них не говорится в статьях главы 9, полагаем, что основания для отвода распространяются и на них по аналогии закона.

2. Все обстоятельства, названные в данной статье, дают основание предполагать, что лицо, ведущее процесс, так или иначе заинтересовано в исходе уголовного дела. Это предположение имеет характер презумпции личной заинтересованности, но если презумпция, зафиксированная в ч. 2 данной статьи («иные обстоятельства, дающие основания полагать»), относится к категории опровержимых и может быть опровергнута аргументами, изложенными в объяснении судьи, прокурора, следователя, дознавателя по поводу заявленного отвода, то презумпции, указанные в п. п. 1 — 3 ч. 1, неопровержимы. Даже если отводимому лицу и удастся представить убедительные аргументы своей личной незаинтересованности в деле, несмотря, например, на отношения дальнего родства с кем-либо из участников процесса, оно тем не менее подлежит отводу .

См.: Постановление Президиума ВС РФ по делу Головина // БВС РФ. 2003. N 7.

3. Если лицо является свидетелем по данному делу, то предположение о его личной заинтересованности наименее очевидно. Основанием его является скорее не личная заинтересованность в исходе дела, а то, что свидетель (особенно свидетель-очевидец) события преступления уже не нуждается в доказательствах и исход дела для него заранее предрешен. Процесс не нужен ему, и он не нужен процессу. Понятие свидетеля в данном пункте шире, чем общее понятие свидетеля, которое дано в 56. По смыслу, которое придает этому основанию для отвода правоприменительная практика, свидетель здесь не только лицо, вызванное для дачи показаний, но и то, которое по обстоятельствам дела объективно должно быть вызвано и допрошено. Когда, например, сотрудники органа дознания являлись очевидцами события преступления, а других очевидцев не было, они, как правило, должны быть допрошены по данному делу в качестве свидетелей, что исключает их участие в производстве по делу после его возбуждения. Если же данные сотрудники все-таки выполняли по делу неотложные следственные действия, все полученные ими доказательства следует признать недопустимыми. Следует обратить внимание, что закон (ч. 1 ст. 61) говорит лишь о невозможности таких лиц участвовать в производстве по делу, следовательно, до возбуждения дела они могут предпринимать некоторые процессуальные действия, в частности производить задержание, осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы. Впрочем, в крайне редких случаях, несмотря на то что сотрудник органа дознания был очевидцем события преступления, он, на наш взгляд, все же не подпадает под основания для отвода. Речь идет о неотложных следственных ситуациях, когда другие сотрудники органа дознания и следователь в силу объективных причин не могут незамедлительно приступить к производству по делу, но доказательственная база с избытком достаточна и без того, чтобы делать сотрудника органа дознания свидетелем. Например, преступление совершено при большом стечении народа и свидетели-очевидцы имеются в избытке. Тогда собранные им доказательства могут остаться допустимыми.

При возвращении уголовного дела на стадию предварительного следствия следователь подлежит отводу, если он по расследованному им делу был допрошен в судебном заседании в качестве свидетеля (Кассационное определение ВС РФ от 13 января 2005 г. по делу N 81-о04-129).

4. В качестве оснований к отводу судьи, прокурора, следователя, дознавателя предусмотрены лишь родственные отношения этих лиц с другими участниками процесса (п. 3 ч. 1 ст. 61). Не рассматриваются как основания для отвода отношения только близких лиц. Однако в этих случаях на практике могут сложиться парадоксальные ситуации, напоминающие сюжет из романа Л.Н. Толстого «Воскресение».

5. Предмет заинтересованности подлежащих отводу лиц согласно данной статье слишком узок. Чтобы исключить их участие в производстве по уголовному делу, необходимо установить заинтересованность в исходе уголовного дела. Так, например, если судья лично заинтересован в исходе не всего дела, а только в освобождении подозреваемого или обвиняемого из-под стражи, ему невозможно заявить отвод по данному основанию. Более справедливо решался этот вопрос в УПК РСФСР, в котором основанием для отвода считалась личная заинтересованность названных лиц во всех моментах дела, а не только в его исходе. В судебной практике личная заинтересованность судьи по-прежнему понимается расширительно .

См.: БВС РФ. 2003. N 6.

6. Как определил Конституционный Суд РФ, ч. 2 ст. 61 УПК не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, могущих свидетельствовать о личной, прямой или косвенной заинтересованности судьи в исходе дела, и тем самым не исключает возможность заявления судье отвода в связи с выявлением в ходе судебного разбирательства обстоятельств, свидетельствующих о проявившихся в тех или иных его действиях и решениях по делу предвзятости и необъективности. Ни эта статья, ни ст. ст. 64 и 65 УПК не освобождают суд от обязанности принять решение по существу заявленного судье отвода и обосновать его ссылками на конкретные обстоятельства дела .

См.: Определение КС РФ от 25 января 2005 г. N 46-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Андреевского В.К. на нарушение его конституционных прав положениями ст. ст. 61, 64, 65 И 355 УПК РФ».